夫妻之间发生性关系，可能构成强奸罪？

2021年11月下旬，河北省磁县人民法院公布了一起案子：当地一男子在妻子提出离婚诉讼期间，强行与对方发生性关系，因妻子反抗且处于月经期未能得逞，法院后判决其犯强奸罪，判处有期徒刑八个月。
这起婚内强奸案公布后，引起了社会的关注与讨论。事实上，婚内强奸获罪并不新鲜，早在1999年和2000年，最高人民法院编纂的《刑事审判参考》先后发布了两起指导案例：白俊峰强奸案、王卫明强奸案。王卫明强奸案的裁判理由中提到：“在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。……对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。例如在婚姻关系非正常存续期间……已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。”
二十几年来，走入司法程序的这类案件并不多。记者记者以“婚内强奸”为关键词，在裁判文书网上检索到42份判决书，其中，刑事案件不足五分之一，其余多为关于离婚纠纷的民事案件。在这些刑事案件中，最终被判构成强奸罪的，都是男女双方处于婚姻非正常存续期间，或者未婚同居期间，男方采取暴力、胁迫手段对女方实施强奸。
“以前，妇女必须三从四德，在家从父，出嫁从夫，老来从子。”北京千千律师事务所律师吕孝权说，受这种传统的家庭观念影响，一些人对家庭暴力中的性暴力习以为常，而婚内强奸实质上侵害了妻子的性自主权。
2008年，最高人民法院颁布《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》提出，家庭暴力，包括性暴力，也就是加害人强迫受害人以其感到屈辱、恐惧、抵触的方式接受性行为，或残害受害人性器官等性侵犯行为。
也是在同一年，吕孝权开始为遭受家暴的女性提供法律援助。他发现，婚内强奸不同于一般的强奸，它更加隐蔽，受害人往往羞于言说。但他同时也表示，如果妻子的性自主权无限扩大化，可能不利于婚姻稳定与社会和谐。
【以下是记者与吕孝权的对话】
婚内强奸是家庭暴力下的性暴力，伤害程度不亚于婚外强奸
记者：什么是婚内强奸？
吕孝权：《刑法》第236条规定，强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。从法律条文看，《刑法》并没有将丈夫排除在犯罪主体之外，是否违背妇女意志才是强奸罪构成的关键要素。对于婚内强奸，我个人赞同可以如此界定：在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志，以暴力等手段强行与妻子发生性关系的行为。
记者：司法实践过程中，对婚内强奸如何定罪和判刑？
吕孝权：婚内强奸，涉及民刑交叉。我国《民法典（婚姻家庭编）》和《刑法》都没有对这种行为的合法性和违法性给以明确的规定。由于缺乏统一的标准，实践中，各地公安机关对婚内强奸是否应该立案、人民法院对婚内强奸是否应该受理、如何定性等问题都莫衷一是，做法也是千差万别。这样的混乱局面与法律的权威性、统一性和公平性无疑是背道而驰的。最高人民法院刑一庭编纂的《刑事审判参考》在1999年第3辑和2000年第2辑刊载了两个婚内强奸案例。从案情和审判结果看，最高人民法院倾向于采用以婚姻状态（是否存续）作为是否构成强奸罪的处置思路，即以不认定（强奸罪）为原则，以认定为例外。
记者：你之前代理过婚内强奸的案子吗？
吕孝权：没有。婚内强奸这种现象应该是广泛存在的，但形成案例，进入司法程序的比较少。一般情况下，妻子不会单独把婚内强奸这个事拿出来对丈夫发起刑事控告。平时我们更多是把婚内强奸认定为性暴力，把它作为家庭暴力常见的一种暴力行为来进行讨论。
记者：如何了解到这种现象广泛存在？
吕孝权：我接触过很多家庭暴力案件，表面上看，它是身体暴力加精神暴力，但其实很多同时存在着性暴力，只是被害人羞于提起这个事。甚至被害人自己也觉得，她跟对方是夫妻，双方发生性关系是正常的事情，而且家丑不可外扬。在这种观念影响下，性暴力经常被掩藏。
记者：你代理过的案子有隐藏在家暴下的婚内强奸吗？
吕孝权：有，但没有做过统计和研究。通常情况是，我们在帮受害者做家暴的人身安全保护令，或者家暴离婚损害赔偿诉讼，当我们的信任关系彻底建立起来时，她们有可能会在无意中提及婚内被强奸的事情，但这个很难举证。
记者：为什么寻找证据很困难？
吕孝权：普通强奸案的被害者寻找证据就很困难，因为它具有高度隐私性的特点。而婚内强奸的双方有特殊的亲密关系，首先，受害者如果没有意识到这是一种违法行为，她不会留意，进而去收集证据；其次，司法机关也会考虑双方的特殊关系，立案也会更难。
记者：有一种观点认为，婚内强奸的恶性弱于婚外强奸。
吕孝权：不一定，社会上普通的强奸案多是偶发的，而婚内强奸具有反复性、长期性的特点。如果法律对婚内强奸采取束手旁观的态度，妻子有可能反复遭受丈夫的强奸。这对妻子身心的摧残、伤害程度可能不亚于婚外强奸。
性自主权与同居义务产生冲突时，法律如何取舍？
记者：有一种观点认为，丈夫不能成为强奸罪的主体，你对此怎么看？
吕孝权：我认为这种观点是没有任何根据的。一些人对婚内强奸持否定态度，他们的理论依据是“婚姻契约论”。也就是认为婚姻是男女双方自愿订立的、以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据“婚姻契约论”，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求（即同居义务），丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此，以这一合法契约为前提，即使丈夫违背妻子的意愿强行进行性行为，也不属于强奸罪的范畴。
记者：矛盾点也在这里？
吕孝权：对，主要是“婚姻契约论”的同居义务与女性的性自由和性自主权之间的矛盾。我之前写过文章，对“婚姻契约论”的观点进行了反驳。首先，“婚姻契约论”没有考虑妻子的性自由和性自主权利。你凭什么只考虑丈夫的性自主权，而不考虑妻子的性自主权？第二点，夫妻之间应该互相扶助、互相理解、互相尊重，这是现代婚姻的基本价值追求。婚内强奸是最隐秘的家庭暴力行为，会影响到婚姻关系和家庭的稳定，它集中体现了男权文化对妇女的歧视和摧残。第三个理由，婚内强奸侵害了妻子的人格尊严和婚姻平等权。婚姻是性关系的承诺，但是性并不是婚姻的全部。夫妻之间性的实现与满足必须是有尊严的、平等的和规范的。性生活是夫妻之间自然默契的灵与肉的交流，双方自愿是夫妻进行性生活的前提条件，丈夫没有权利任意支配、蔑视妻子的人格和意志，这也是已婚妇女人格独立和人身自由的最起码要求。认可丈夫的性侵犯权利，否认妻子的性拒绝权利，是对夫妻平等的极端藐视，也是严重违反性生活应该自愿、互娱这一基本性道德的要求的，更是对权利、义务对等性的曲解。
当二者产生冲突时，我们应该怎么取舍，这才是问题的关键。
记者：一些人担心婚内强奸成为某些心怀不轨的妻子谋害丈夫的手段。
吕孝权：考虑丈夫的行为是否构成强奸罪时，一方面要讨论强奸罪的本质，同时也要考虑婚姻这一客观事实。我对相关信息进行了搜集、整理和汇总，个人以为丈夫是否采取了暴力手段，是他的行为是否构成强奸罪的评判标准。这只是我个人的观点，并不一定就正确。其实，根据我们现行的《刑事诉讼法》，重证据、轻口供、无罪推定、疑罪从无等是基本规则，应该不会出现让妻子钻法律漏洞的情况。我觉得，婚内强奸罪的界定，也不应当过于扩大化，需要做适当的限制，即在强奸罪的本质与婚姻客观事实之间需要一个平衡点。
记者：你觉得妻子的性自主权扩大化会产生什么影响？
吕孝权：很明显的问题是，另一方的性需求怎么得到满足？如果妻子的性自主权无限扩大化，很容易导致对方出现婚内出轨。这对婚姻的稳定、社会的和谐都是一个负面因素。所以说，如果完全按照《刑法》上的强奸罪来界定婚内强奸，那“婚姻契约论”里另一方的同居权又怎么保护？现实生活中，有多少婚姻解体是因为性生活不和谐导致，结婚的目的绝不是为了离婚吧？当然，不排除女方是被强迫结婚的，或者是为了家族利益而结婚，妻子根本就不爱丈夫。在这种情况下，双方是否应当考虑通过协商的方式好聚好散？
记者：有过妻子的性自主权扩大化这样的案例吗？
吕孝权：妻子长期拒绝跟合法配偶发生性关系，然后性自主权扩大化导致的影响我没有接触过。我接触过的一例是，妻子结婚十年，有五年的无性婚姻。有一个问题是，这种消极行为长期是否构成性暴力？我们不能忽视这种现象所造成的伤害。但也有一些人认为，如果长期拒绝发生性关系也构成家庭暴力的话，是不是为丈夫实施婚内强奸提供了一个借口？